המשקל שעל בית המשפט ליתן לעמדת הקטינים מול עמדת מומחים לעניין המשמורת

בית המשפט קיבל ערעור על ידי הורים של אב שרצח את אשתו, וזיכה אותם במשמורת על הילדים הקטינים. בית המשפט קבע, כי טובתם ורצונם של הקטינים, כפי שהוצגו על ידם, הם המכריעים. אין לבחון את טובת הילד באספקלריה של שיקולי שכר ועונש. השיקול היחיד שיש לקחת בחשבון הוא טובת הקטינים, בין בהתייחס לעבר ובין בשים לב לעתיד.
הקטינים הפכו יתומים מאמם כיוון ואביהם רצח אותה והוא כלוא במאסר עולם. השאלה הינה איפה יגורו הילדים ומי יזכה לקבל את המשמורת: האִם אצל הסבים מצד האֵם המנוחה, האִם אצל הורי האב הכלוא או שמא בפנימייה. בית משפט לענייני משפחה האזין למומחים, שמע את הקטינים, בדק ראיות, וקבע כי הפתרון הוא מציאת פנימייה או כפר ילדים שימלא את צורכי הקטינים.

בשנת 2008, אחרי הליכים שונים שהתנהלו בין הסבים משני הצדדים, בעיקר בנושא הסדרי הקשר, הגישו המערערים (הסבים מצד האב) תביעה להחזרת המשמורת על הקטינים לידם. בתביעתם נטען כי הסבים (מצד האם) אינם מספקים טיפול ראוי לקטינים ונוהגים בהם יד קשה. עוד נכללה בתביעה בקשה להתייחס לרצון הקטינים, שהמערערים טענו כי יש ליתן לו משקל מכריע בעניין.

מכאן הוגש הערעור.

בבחינת חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, כפי שהוגשה לבית משפט קמא, ניתן להבחין כי על אף הבעייתיות שישנה בבית הורי האם, עדיין הוא סבור כי האווירה הפסיכולוגית אצלם בריאה יותר מאשר בבית הורי האב, אשר ממשיכים לטעת בלב הקטינים תקוות שווא לגבי אביהם, ובכך אינם מאפשרים להם לעכל ולעבד את המציאות לפיה, אביהם הוא שרצח את אימם. בהתייחס לאלו, הביע המומחה דעתו, כי טובתם של הקטינים להישאר עם המשיבים.

העקרון שצריך להנחות את ההחלטה, הוא עקרון טובת הילד. עם הכרסום בגישה הפטרנליסטית וההכרה בזכות לכבוד האדם כזכות חוקתית, עברה נקודת הכובד מעקרון "טובת הילד" לזה של "זכויות הילד". מודל "זכויות הילד" שמטרתו החלפה של מודל "טובת הילד" מבטא את ההכרה כי הילד הוא יצור אוטונומי בעל זכויות ואינטרסים עצמאיים. נדבך מרכזי בשינוי בתפיסת טובת הילד נוגע למעמד רצון הילד בה. כך שאם בעבר, רצון הילד לא נחשב תמיד כגורם מתוך מכלול הגורמים שצריך לשקול בשמן גיבוש המסקנה שנוגעת לטובתו, על פי מודל "זכויות הילד" מהווה רצון הילד גורם משמעותי ומרכזי שצריך לתת לו משקל משמעותי, ובהתחשב בנסיבות אף מכריע, בזמן שמגבשים את ההחלטה בדבר טובתו. פועל יוצא מכך הוא זכות הילד להשמיע את עצמו לפני קבלת החלטות הנוגעות לעניינו.

בית המשפט, שנפגש עם הילדים ושמע אותם, ואף קרא מכתבים שכתבו במהלך הזמן, התרשם ושוכנע, שהם מעוניינים להתגורר עם המערערים. בית המשפט פסק, כי מלבד בשלותם האובייקטיבית על פי גילם, מדובר בנערים בוגרים לגילם, נבונים ואינטליגנטים המבינים את מצבם ואת ההשלכות שיש ללבקשתם.

לרצון נחרץ זה יש ליתן משקל נכבד בסוגיית המשמורת. גם אם שורשיו בהסתה כלשהי, מה שלא הוכח ולא כל שכן, אף הוכחש על ידי הקטינים, אל לנו לבחון את טובת הילד באספקלריה של שיקולי שכר ועונש. השיקול היחיד שצריך להילקח בחשבון הוא טובתם של הקטינים, בין בהתייחס לעבר ובין בשים לב לעתיד.

למרות העובדה כי הגורמים המקצועיים שנתנו חוות דעתם בערכאות השונות בעניין דנן, המליצו על השמת הקטינים אצל סביהם מצד האם או לחלופין בהשמה חוץ ביתית, בית המשפט סבר, כי בנסיבות העניין, אין הדבר עולה בקנה אחד עם טובתם הרחבה לאורך זמן של הילדים.

לכן, בית המשפט, בשימת דגש על טובת הקטינים, קבע כי המשמורת תוענק לסבים מצד האב. הקטינים ילמדו בבית הספר בירושלים, ולסבים משני הצדדים, יתאפשר ליצור איתם קשר פתוח מבלי הגבלות. הקטינים, ישהו בכל סוף שבוע שני בבית הורי האם. בחגים, ישהו הקטינים אצל הסבים (הורי האם) ו(הורי האב) לסירוגין.

הערעור התקבל.